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Confisco na "Lei do Bem"


RETENÇÃO DA RESTITUIÇÃO E RESSARCIMENTO DE TRIBUTOS DAS EMPRESAS EM DÉBITO COM A PREVIDÊNCIA SOCIAL

Desde o último dia 14 de março, a pessoa jurídica, contribuinte, que tiver crédito de restituição ou ressarcimento, junto ao Ministério da Fazenda só receberá a quantia se não tiver nenhuma dívida com o INSS. Caso contrário, o valor a ser recebido será utilizado para abater o débito previdenciário, através de compensação por procedimento de ofício, previsto na Instrução Normativa 629, das Secretarias da Receita Federal e da Receita Previdenciária, publicada no Diário Oficial da União em 14/03/2006.

A referida Instrução Normativa foi precedida pela Portaria Interministerial MF/MPS nº 23, de 2 de fevereiro de 2006, que regulamentou a aplicação do art. 7º do Decreto-Lei nº 2.287, de 23 de julho de 1986, alterado pelo art. 114 da Lei no 11.196, de 21 de novembro de 2005.

Com isso, sempre que a empresa tiver em débito com o INSS e crédito com a Fazenda, será intimada para se manifestar em 15 dias sobre a possibilidade de compensação, valendo o silêncio como anuência. Em caso de recusa, a empresa não receberá seu crédito, até quitar sua dívida com Previdência. Instituiu-se assim, um "procedimento de ofício" para a compensação do débito previdenciário com o eventual crédito tributário da pessoa jurídica, atípico em nosso ordenamento jurídico, uma vez que pretende excepcionar os Princípios Constitucionais do Devido Processo Legal e da Ampla Defesa - resguardados no Art. 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal.

Nosso ordenamento Constitucional assegura a "inviolabilidade" do direito à propriedade no "caput" do Art. 5º da Carta Magna e em seu inciso XXII, elevando este direito como princípio da ordem econômica no seu Art. 170, inciso II, prevendo somente duas formas jurídicas para a expropriação da propriedade privada: a desapropriação, atendendo ao interesse público, devidamente indenizada; e a pena de perda de bens advindos de prática ilícita. Ambas precedidas do devido processo legal.

Tanto assim que, dentre as limitações constitucionais ao poder tributário do Estado, encontramos o Princípio do Não-Confisco, ou seja, o impedimento absoluto de que o ente estatal utilize o tributo com efeito de confisco da propriedade privada - Art. 150, IV da Constituição Federal. O uso do termo "com efeito", permite a interpretação extensiva para sua aplicação às inúmeras possibilidades de uso da exação tributária para expropriar, suprimir, cercear ou dilapidar o direito de propriedade.

É preciso ressaltar, que o direito de propriedade consiste na "faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha", nos termos em que a define o Art. 1.228 do Código Civil, cujo conceito se estende ao Direito Tributário, por força do Art. 110 do CTN.

O Princípio do Não-Confisco, deve ser então entendido no sentido lato, como qualquer exação ou ato, do ente tributante, que atinja a "inviolabilidade" constitucional do direito de propriedade, tendo em vista a vedação extensiva ao "efeito confiscatório" e não apenas ao "confisco". Neste sentido, destacamos a opinião de Aroldo Gomes de Mattos e Sérgio Sahione Fadel, segundo a qual: "qualquer tentativa, por parte do Estado, de colocar empecilhos à compensação, como um dos meios e recursos para garantir seu direito absoluto à propriedade, importaria em evidente animus confiscatório, o que é expressamente defeso pela Carta Magna" (Revista Imposto de Renda - Estudos. São Paulo: Ed. Resenha Tributária, novembro/1993, nº 38, pp. 39 e 40).

Pela referida IN nº 629, vemos que a Receita Federal "reterá" os valores de restituição ou de ressarcimento, pertencentes à pessoa jurídica visada, até que o "débito" com a Previdência Social seja "liquidado". Ora, esta "retenção" constitui nítida utilização do tributo com efeito confiscatório, vez que redunda na efetiva privação do direito de propriedade.

Note-se que os recursos "retidos" envolvem verbas restituição e ressarcimento que, apesar de recolhidas ou retidas na fonte, escapam completamente à hipótese de exação tributária, portanto são valores que constituem propriedade da pessoa jurídica, que impõe um dever do Estado em devolve-las. Constata-se assim, que o referido procedimento administrativo "ex-officio", inaugurado com a referida IN nº 629, contraria frontalmente os Direitos Constitucionais do contribuinte, pessoa jurídica, ao impor a privação patrimonial sem o devido processo legal e com efeito de confisco.

Ademais, constata-se ainda que o referido procedimento viola o Princípio da Reserva Legal, Art. 5º, II e XXXIX da CF/88, uma vez que institui uma "sanção" (o bloqueio patrimonial) sem prévia cominação legal, tendo em vista que o Art. 114 da Lei nº 11.196/2005, nada dispõe sobre a "retenção" de valores, em caso de não aceitação pelo contribuinte da compensação ex officio. Tal disposição nasceu com a IN nº 629, o que afronta especialmente o Princípio Constitucional da Reserva Legal Qualificada (Art. 146, III, b da CF/88), que exige Lei Complementar para dispor normas gerais sobre obrigação tributária.

Algumas questões ainda não foram esclarecidas e, tudo indica, a aplicação da norma demonstrará inúmeras implicações e dificuldades, contra as quais o judiciário será chamado a se pronunciar. Em caso de retenção, como ficarão os créditos tributários devolutos excedentes em relação ao débito previdenciário? Haverá liberação do excesso ou toda a restituição-ressarcimento ficará bloqueada? E nos casos em que houver depósito caução para recurso administrativo contra o débito previdenciário? Ou ainda de existência de penhora em execução fiscal da Previdência? Haverá retenção, acarretando duplicidade de garantia do débito? Estamos adentrando um novo capítulo das, cada vez mais difíceis, relações entre o Estado e o contribuinte.

Fonte: portaltributario.com.br


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